La factura electrónica como elemento de Contratación Electrónica

Por Jaime Dominguez-Macaya Laurnaga |

La contratación pública electrónica es una realidad jurídica indiscutible en el marco jurídico europeo. En este sentido, es incontestable la obligatoriedad en su uso que contempla el paquete de nuevas Directivas de contratos públicos, actualmente ya en vigor, pero con una efectividad diferida en algunos aspectos –entre ellos una parte de esta obligatoriedad-; es, por lo tanto, sólo mera cuestión de tiempo.

Las normativas internas de los diferentes Estado miembros de la Unión Europea están en diferentes estadios en relación con la obligatoriedad del uso de la contratación pública electrónica. Algunas están en vanguardia, como es el caso de Portugal, y otras en el furgón de cola, como es el caso de nuestra legislación, con las Directivas de contratos públicos todavía sin transponer, aunque parece que, ahora sí, la culminación de la actual tramitación del nuevo proyecto de Ley de Contratos del Sector Público se ve ya en el horizonte.

Otra cuestión bien diferente es el nivel real de utilización de las técnicas electrónicas en la contratación pública. Aquí, en el plano factico, desgraciadamente, la situación en la práctica totalidad de los Estados es mucho más sombría que en el plano jurídico. Yo, no obstante, soy de los que ve la botella medio llena, y no tengo duda de que esta vez sí: tras casi veinticinco años de insistencia, la razonable implantación de la contratación pública electrónica va a ser una realidad en un breve plazo de tiempo.

En este breve análisis quiero centrarme en un aspecto de la contratación pública electrónica que puede parecer solamente colateral o accesorio a la misma, pero que, antes al contrario, desde mi punto de vista es la culminación natural y lógica de la misma, y, por lo tanto, uno de sus elementos imprescindibles: me estoy refiriendo a la facturación electrónica.

Lo primero que tenemos que tener en cuenta al analizar la facturación electrónica es que en este caso no solamente concurren elementos administrativos –o más concretamente de contratación administrativa-, sino que también intervienen, con no menor importancia, elementos fiscales o tributarios que hay que tomar en consideración.

Si nos centramos primero en estos últimos aspectos, podremos comprobar que la utilización de la facturación electrónica tiene ya un largo recorrido. En efecto, la Directiva 2001/115/CE –la anterior Directiva del IVA- desde el momento de su promulgación ya obligaba (utilizaba por ello en su artículo 2 el imperativo: “serán aceptadas…”) a las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea a aceptar las facturas expedidas por medios electrónicos.

La actual gran Directiva del IVA, la Directiva 2006/112/CE, lógicamente, ratifica esta situación en su artículo 218. Por su parte, sus artículos 232 y 233 determinan cuales son las condiciones que se han de dar para la aceptación de esta forma de facturación; Básicamente son dos condiciones:

• Que el cliente que reciba la factura haya dado su consentimiento para recibir facturas electrónicas. –Más adelante conoceremos la posibilidad de superar la necesidad de este consentimiento-.
• Que las facturas electrónicas garanticen la autenticidad de su origen, la integridad de su contenido y su legibilidad.

Esta Directiva del IVA ha sido modificada de manera puntual en múltiples ocasiones, pero por su importancia en relación con el tema de la facturación electrónica es imprescindible mencionar la Directiva 2010/45/UE, por lo relevante de las modificaciones introducidas.

Si analizamos ahora nuestra propia normativa, veremos que la Ley 37/1992, del IVA, ya reconocía también en el momento de ser aprobada la validez de la factura electrónica, al menos en lo recogido entonces en sus artículos 88.2 y 164.2.

La primera referencia seria a la facturación electrónica la tenemos en nuestra legislación cuando la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modifica este ultimo articulo y previó que “las facturas…, puedan ser transmitidas por medios electrónicos, siempre que, en este último caso, el destinatario de las facturas haya dado su consentimiento y los medios electrónicos utilizados en su transmisión garanticen la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido”. –En la línea, lógicamente, de lo regulado en la Directiva del IVA-.

Más en el presente, la Ley 58/2003, General Tributaria, destaca “la importancia otorgada al empleo y aplicación de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos por la Administración tributaria”. Lo destaca, además de en sus considerandos, en sus artículos 60.1, 87.3, 92.4, 96, Disposición adicional decimosexta y Disposición final décima.

En este mismo sentido se manifiestan el Real Decreto 1619/2012 –igual que hacia su antecesor, el Real Decreto 1496/2003- por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, o la Orden EHA/962/2007, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas.

Analicemos ahora los aspectos más concretamente relacionados con la contratación administrativa.

Las Directivas de contratos públicos no regulan expresamente la existencia (o no) de la facturación electrónica, aunque sí que indirectamente la validan, cuando, por ejemplo, en la Directiva 2014/24/UE, al regular la información que debe figurar en los anuncios, recoge que se indicará en éstos “si se utilizará la facturación electrónica”.

En estas Directivas de contratos públicos, y concretamente en esta misma Directiva 2014/24/UE, se prevé en su considerando 52 que “ningún elemento del procedimiento de contratación pública tras la adjudicación del contrato debe estar sujeto a la obligación de utilizar medios electrónicos de comunicación”. Por lo tanto, se pronuncia por una facturación electrónica no obligatoria; la ve posible –incluso me atrevería a decir que deseable-, pero no obligatoria.

Sin embargo, la Directiva que es específica para la regulación de la facturación electrónica en la contratación pública –que es, además, posterior a las Directivas de contratos públicos-, la 2014/55/UE, opta claramente por la obligatoriedad de la imposición de la facturación electrónica en los contratos públicos; y matizo, aboga –en concreto- por la imposición de que todas las legislaciones nacionales obliguen a su sector público a aceptar las facturas electrónicas de sus proveedores, y por abrir la posibilidad de que las legislaciones nacionales que lo deseen obliguen a sus proveedores a su utilización.

Si examinamos los considerandos de la Directiva 2014/55/UE veremos que son taxativos en este sentido:

• Así el considerando 34 declara la obligatoriedad para el sector público de la aceptación de la facturación electrónica.
• Por su parte el considerando 35 pone sobre la mesa la posibilidad de obligar a los proveedores del sector público a la utilización con él de la facturación electrónica.
• Y por si hay duda entre la prevalencia de lo previsto en la Directiva 2006/112/CE –la voluntariedad de la emisión de facturas electrónicas- o en esta Directiva –la posibilidad de su imposición a los proveedores públicos-, su considerando 37, argumenta que “la presente Directiva persigue un objetivo diferente y su ámbito de aplicación es también diferente al de la Directiva 2006/112/CE, … En particular, el artículo 232 de la Directiva 2006/112/CE rige las relaciones entre las partes de la transacción y tiene por objeto garantizar que el emisor no pueda imponer el uso de la factura electrónica al receptor. No obstante, esto debe entenderse sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a imponer a los poderes adjudicadores y a las entidades adjudicadoras la obligación de recibir facturas electrónicas en determinadas condiciones”.

Y es el propio artículo 7 de la Directiva 2014/55/UE el que da virtualidad jurídica a lo previsto en los considerandos de la norma, al regular que “los Estados miembros VELARÁN por que los poderes y entidades adjudicadores reciban y traten las facturas electrónicas…”.

Si pensamos en nuestra legislación comprobaremos que, tras un largo periodo de duda e incertidumbre, las obligaciones que en materia de aceptación de la facturación electrónica en el sector público introduce la aprobación de la Ley 25/2013, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, son tan rotundas que ya no hay margen a ninguna duda.

Esta Ley 25/2013 tiene dos grandes objetivos declarados:

• El control del gasto público, y por lo tanto de la deuda necesaria para financiarlo, y, en consecuencia, de la sostenibilidad financiera: NINGUN GASTO QUE NO PUEDA SER FINANCIADO.
• La mejora de la situación de los proveedores en sus relaciones comerciales con el Sector Público: NINGUNA FACTURA EN EL CAJÓN.

Para una mejor protección de los proveedores la Ley 25/2013 ha implantado varias medidas:

• La obligación de presentar sus facturas expedidas en sus relaciones comerciales con las Administraciones Públicas en un registro administrativo, según lo previsto en su artículo 3.
• El impulso del uso de la factura electrónica en el sector público, con carácter obligatorio para determinados sujetos –la inmensa mayoría- a partir del quince de enero de 2015.
• La creación obligatoria de puntos generales de entrada de facturas electrónicas, para que los proveedores puedan presentarlas y lleguen electrónicamente al órgano administrativo al que corresponda su tramitación y a la oficina contable competente. ¡Y no se queden en el camino, y si pasa los proveedores puedan conocer su situación y demostrarlo! –añado yo-.

La Ley 25/2013 implanta también medidas adoptadas con el objetivo de conseguir un mejor control del gasto público:

• La creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable, apartando de esta labor a los órganos gestores de las necesidades cubiertas por las facturas, dándoles, con ello una mayor independencia.
• La regulación de un nuevo procedimiento de tramitación de facturas, que mejorará espectacularmente el seguimiento de las mismas.
• La asignación de los órganos responsables de cada función…
• … y, especialmente, el fortalecimiento de los órganos de control interno, al otorgarles la facultad de poder acceder a la documentación contable en cualquier momento.

Podríamos –tendríamos- que analizar otros muchos aspectos de la facturación electrónica: la interoperabilidad, los formatos electrónicos, la conservación o la digitalización de las facturas electrónicas, por solo citar algunos de ellos, o el desarrollo pormenorizado de la Ley 25/2013, pero eso excedería largamente del objetivo de este breve análisis. Si los lectores están interesados en conocer de manera más exhaustiva todo lo que rodea a esta cuestión de la facturación electrónica, recientemente he publicado con otros prestigiosos compañeros en la editorial Wolters Kluwer un libro que, entre otros temas, lo analiza en profundidad, titulado “La implantación de la administración electrónica y de la e-factura”*.

Jaime Dominguez-Macaya Laurnaga

Experto en Administración Electrónica, [email protected]

*AA.VV. (Dir. PINTOS SANTIAGO, Jaime, La implantación de la Administración electrónica y la e-factura, Wolters Kluwer, Madrid, febrero-2017, 475 págs. Disponible en haciendo click aquí.